摘要

2021年9月，中证资本市场法律服务中心受理了投资者王先生与某期货公司及其居间人之间的“喊单”纠纷。在该纠纷调解过程中，法律服务中心以事实为根据，以法律为准绳，促成纠纷各方当事人达成调解合意，为投资者挽回了经济损失，维护了其合法权益。同时，我中心以该纠纷为典型案例开展深入研究，通过梳理有关法律法规，总结调解经验，发挥中心的专业、引领作用，为期货“喊单”类纠纷调解提供可复制的成功经验。
 

基本案情

 2021年5月，投资者王先生在股票群里认识了李某并互加微信好友。李某声称如在某期货公司开立期货交易账户的，可由某富公司旗下的袁老师免费向王先生提供期货交易指导。为了增加说服力，李某不时地向王先生发送其他投资者在袁老师指导下获得期货交易赢利的截图和袁老师视频直播课程。在李某持续的鼓动下，王先生于7月决定在某期货公司开立交易账户，并选择某富公司作为居间人。开户成功后，王先生根据袁老师的交易建议进行操作。在短短的1个月内，王先生亏损了近22万元，其中10万元为交易手续费。
王先生遂于9月向中证资本市场法律服务中心（以下简称法律服务中心，或本中心）申请调解，认为期货公司与某富公司串通欺骗其从事期货交易，要求某期货公司全额赔偿其亏损的22万元。在征询某期货公司调解意愿后，由纠纷双方当事人选定三名调解员正式开展调解工作。鉴于某富公司与本纠纷的关联性，经纠纷双方当事人同意，并征询某富公司意见，本中心将其增列为本纠纷当事人。
在调解过程中，期货公司辩称，不同意申请人的调解请求，理由如下：（1）开户时，其已依法履行了适当性义务，对王先生进行了风险评测及匹配，多次提示期货交易风险和居间人有关事宜；（2）开户后，期货公司依法开展期货经纪业务，其员工未向客户提供任何交易建议，而且投资者所指的“袁老师”不是其员工，不存在任何串通欺骗投资者进行交易的情形。
某富公司则辩称，李某是其员工，负责前期开发客户，王先生确系李某发展的客户；但是，投资者所说的“袁老师”并非其员工，其公司也未从事“袁老师”旗下视频直播间的经营。因此，某富公司未向王先生提供任何交易建议，就王先生因期货交易导致的损失不存在任何责任。

调解过程

根据各方提供的证据并结合网络调查结果，本中心认为：
（一）某期货公司已在开户时履行了适当性义务，并提示了有关居间人事宜
1.开户时，某期货公司核实了王先生本人身份，亦确认已如实填写相关个人信息及风险评测问卷，并相应地进行了投资者适当性评估，告知了期货投资风险。
2.根据客户签署的《期货经纪合同》《期货交易风险说明书》《居间人身份告知书》《客户须知》等文件以及见证视频和录音，期货公司已向王先生告知，某富公司系其居间人，并非其员工或代理人，同时提示居间人禁止性行为包括提供非法咨询，提供、传播虚假或者误导投资者的信息，或者诱导投资者进行不必要的期货交易等，王先生均一一进行了确认。
3.根据《交易结算单》，王先生交易的期货品种与其风险测评结果相匹配，未超出其风险承担能力。
（二）某富公司提供了指向明确的交易建议
在本纠纷中，所谓的“袁老师”开展期货交易视频直播教学，以教授期货投资方法的名义，宣传其交易建议准确度；日常由助理通过微信向王先生发送详细、指向明确的交易建议，内容包括期货品种、合约名称、方向、价位、止盈点、止损点等。证据显示，袁老师的视频直播间由C公司经营。从“国家企业信用信息公示系统”公示信息来看，该公司与某富公司不存在任何股权或管理上的关联关系；但两家公司在自愿披露的《年度报告》上所显示的联系地址和电话存在高度相似，因此可推理出两家公司大概率存在关联关系。某富公司最终承认C公司确是其关联企业，设立目的是从事咨询或“喊单”业务，逃避监管责任。同时，逐一比对聊天记录中助理发送的交易建议与王先生的历史交易记录，证明王先生按照交易建议进行交易。
（三）某富公司从王先生的期货交易中获利
根据《期货经纪合同》，王先生应向期货公司支付交易手续费；《居间合同》约定，某富公司的居间报酬与前述交易手续费挂钩，即期货公司从收取的交易手续费扣除期货交易所手续费后留存部分按比例返给居间人作为居间报酬（俗称返佣）。在本纠纷中，某富公司确从期货公司获得了“返佣”，故其有动力促使王先生开立期货账户并持续进行期货交易。
最终，经本中心调解，本纠纷三方当事人就调解方案达成共识，并相应签署了调解协议。

案件评析

上述案件中，居间人为获取高额返佣而向投资者提供指向明确交易建议的行为称为“喊单”。此类“喊单”纠纷受制于如下难点，使得投资者在维护合法权益时存在障碍，调解工作较难开展：（1）投资者维权的依据不足；（2）期货公司是否应当承担赔偿责任；（3）如何识别居间人与实际“喊单人”之间的关联关系从而证实居间人从事了“喊单”行为；（4）投资者损失与居间人交易建议之间是否存在因果关系。
（一）投资者维权的依据问题
一方面，“喊单”的定义不清，定性不明，法律并无明文禁止。根据《民法典》第二十六章“行纪合同”，以及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第10条，期货公司居间人从事的居间业务应限于为期货公司提供订立期货经纪合同的中介服务，为此居间人有权收取相应报酬并独立承担基于行纪合同关系所产生的民事责任。然而法规未明确“喊单”定义以及相应的法律责任，因此调解中居间人通常主张其给出的交易建议仅供投资者参考，未违反法律规定，无需承担任何责任。
另一方面，维权无依据，责任主体不明确。“喊单”纠纷中，三方主体存在两份合同，分别为投资者与期货公司签署的期货经纪合同以及期货公司与居间人签署的居间协议，其中惟有后者明确居间人不得从事“喊单”行为，并进一步约定由居间人自行解决纠纷并承担责任。然而基于合同的相对性，投资者非居间协议的签约主体，无权依据居间协议向居间人主张权利。正如上文所言，法律法规自律规则等未规定期货公司或居间人应对居间人“喊单”行为承担责任，故投资者无规范依据主张权利。
为了规范期货居间行业，保护投资者合法权益，2021年9月10日，中国期货业协会颁行了《管理办法》，其中第14条实质上是对“喊单”行为进行定义，即“以任何形式向投资者提供包括但不限于品种、价位、方向、数量等指向明确的交易建议”，并列入居间人禁止性行为；同时，第25条规定期货公司是处理“喊单”纠纷的责任主体，应依据有关规定和居间合同约定采取相关措施，否则将受到相应的自律监管措施。至此，《管理办法》的颁布在行业自律规则层面一定程度缓解了上述维权难问题。
（二）期货公司承担赔偿责任的情形
1.未履行适当性义务
根据《期货交易管理条例》《证券期货投资者适当性管理办法》以及《期货经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》等有关法规、自律规则，期货公司在投资者开立期货交易账户时，应履行适当性义务，向投资者充分揭示期货投资风险，并在对投资者进行评估的基础上向其推荐合适的产品。期货公司应对其是否履行适当性义务承担举证责任。如证据显示期货公司履行适当性义务存在瑕疵，包括但不限于其员工参与协助投资者开户、提供的任何材料可能导致居间人身份混淆等，则根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第74条第2款、第77条之规定，投资者有权要求期货公司承担赔偿责任，赔偿金额以投资者实际损失为限。
2.未履行居间人管理责任
《管理办法》规定，期货公司系居间人管理主体，承担对居间人的事前事中事后的管理责任，建立完善的内控管理制度。如期货公司无法提供证据证明其已尽到居间人管理责任，中国期货业协会可对其采取自律措施，投资者也可以此为由要求其赔偿损失。
就期货公司是否履行管理责任，可参考监管机构的监管口径，结合各方提供的证据进行综合判断：
（1）管理制度的完善程度，是否明确居间人准入标准、尽调流程、管理措施、审批权限等；
（2）准入把关的严谨程度，居间人尽调手段是否单一、流于形式，是否未关注部分居间人网站、公众号存在不当宣传内容，是否存在部分居间人未与公司签约即开展居间业务；
（3）监控管理的到位程度，是否对居间人开展持续培训，是否监测居间人名下客户异常交易情况，是否及时向居间客户提示风险，是否对居间业务流程开展监督检查。
（三）如何识别居间人与实际“喊单”人之间的关联关系
为规避责任，部分居间人通过多种方式在其居间业务和“喊单”之间建立防火墙，而本文案例中某富公司的做法比较典型，即设立不同主体以分别从事居间业务和“喊单”行为。鉴于证据有限，调解员需要借助网络调查来化解居间人“防火墙”，识别居间人与“喊单”人之间是否存在关联关系，明确居间人是否从事了《管理办法》规定的禁止行为。
首先，与投资者详细沟通并逐条查看有关聊天记录，筛查出有用的细节和信息，如从事“喊单”行为的“老师”或直播间的名称等。
其次，在百度、微信、知乎、微博等多个平台对居间人、实际“喊单人”进行搜索。如有官方网站、微信公众号、微博或知乎号等的，可仔细查看其中是否存在任何信息明示或暗示居间人与实际“喊单”人存在任何关系。
最后，通过国家企业信用信息公示系统或企查查、天眼查、启信宝等第三方企业查询平台逐一查询各个主体（包括法人和自然人），以明确各主体之间是否存在股权或管理上的关联关系。如否的，可进一步查看各法人主体在国家企业信用信息公示系统中披露的年度报告，以确认其联系地址、联系电话是否相同或存在高度相似性，从而判断是否具有关联关系。
（四）居间人的交易建议与投资者损失之间是否存在因果关系
投资者的损失包括交易手续费损失和交易投资损失。在调解过程中，为尽快解决纠纷，居间人多愿意以其收到的返佣为限向投资者支付和解款项。就交易投资损失而言，惟有在证据证明交易建议与该项损失之间存在因果关系时，方可促使居间人承担部分损失。具体来说，可从以下方面着手进行证明：
1.根据投资者的期货交易结算单，计算投资者的期货交易整体盈亏情况。如确实亏损的，则找出具体的每一笔亏损交易。
2.查看投资者与居间人之间的聊天记录或其他证据，明确居间人的交易建议是否包括交易品种、价位、方向、数量；如是的，则可认定为指向明确，投资者可根据该建议进行相应的操作，从而构成《管理办法》第14条第（10）项所规定的禁止性行为。
3.投资者的亏损交易记录与居间人的交易建议之间是否匹配
一般来说，居间人向投资者发送多条交易建议，而投资者基于自身的资金规模或交易时间等因素，选择性进行跟单操作。在匹配过程中，需要注意：
（1）期货市场行情存在短时间内波动大的情形，如当时的行情已不符合居间人交易建议的，而投资者仍然买入的，该交易建议应排除；（2）就夜盘交易，其实际成交日期为交易当天，但在期货交易结算单中显示的成交日期为下一个交易日，在匹配时应注意这一时间差；（3）投资者是否存在未及时平仓导致损失扩大的情形，未及时平仓的原因是什么。


自《管理办法》颁布以来，法律服务中心及各调解工作站受理有关期货公司机构居间人“喊单”纠纷数量明显增多。我们注意到，部分纠纷中隐现非法维权机构的身影；然而，究其根本，此类纠纷的增多是期货公司根据《管理办法》对其居间人进行规范化管理所带来的必然结果。根据《管理办法》及配套的规定，期货公司应于2022年9月9日前完成对既有机构居间人的清理，并妥善处理既有纠纷。我们判断，在一年过渡期内完成对居间人的清理和既有纠纷的去化后，期货居间行业趋于合规，投资者合法权利有效保障落到实处，有关“喊单”纠纷有望呈现逐步减少的态势。

参考法律依据